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担保业务涉及的法律问题
双击自动滚屏 发布者网站管理员 发布时间2012-5-4 阅读4177

担保业务涉及的法律问题
 
一担保业务的一般法律问题
一物权法对我国担保制度的改变
1抵押制度方面
1抵押权的设立与基础合同分离
担保法?#32602;?/B>以不动产林木和交通运输工具企业机器设备等特殊动产抵押的须办理抵押登记抵押合同才生效而其他不动产当事人可以自愿办理抵办理抵押登记未登记的不得对抗善意第三人
物权法?#32602;?/B>将抵押合同生效与抵押权设立分离所有抵押合同均自成立时生效抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同以不动产抵押的抵押权自登记时设立以动产抵押的未办理抵押登记的不得对抗善意第三人
2增加了动产浮动抵押制度
所谓动产浮动抵押是指抵押人以其现有的和将来所有的生产设备原材料半?#21892;E?#20135;品等动产为债权人设定的担保
3扩大了抵押财产的范围
与担保法相比物权法扩大了可用于抵押的财产范围体现在
增加了正在建造的动产和不动产均可设定抵押
明确了法律未禁止的财产均可设定抵押
废除了超额抵押的禁止性规定  注担保法第35条规定抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值财产的价值大于其所担保的债权的可再次抵押但不得超过其余额部分也就是说抵押物的价?#25269;?#33021;大于或等于所担保的债权而不能小于所担保的债权这就禁止了超额抵押而物权法对此予以废除允许以价值低的财产担保价值高的债权
在抵押权实现的事由上允许当事人自由约定物权法规定了除债务人到期不能履行债务的情况外当出现双方约定可以实现抵押物的情?#38382;保?#20538;权?#21496;?#21487;要求实现抵押权
抵押权实现方式除了诉讼程序外增加了非讼程序也就是说在当事人无争议的情况下可请求法院直接拍卖变卖抵押物来实现抵押权
2质押制度方面
1动产质押
?#23548;?#21512;同质物移交占有时生效诺成合同订立时生效交付设立
物权法第212条规定质权自出质人交付质押财产时设立删除了担保法64条第2款关于质押合同自质物移交质权人占有时生效的规定也就说质押合同自双方意见表示一致订立合同时即生产只是移交质物占有时正式设立
2权利质押
物权法第223条对可以质押的权利作了列举式规定与担保法相比增加了两项质押
可以转让的基金份额股权
应收账款在性质上属于普通金钱债权质押是企业的重要融资手段之一
3最高额质押
担保法只规定了最高额抵押保证但未规定最高额质押物权法对此作了规定
3留置制度方面
增加了企业之间的留置可以不受同一法律关系的限制的规定
何为留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产债务人不按照合同约定履行债权人有权依照法律的规定留置该项财产以该财产折价或以拍卖变卖财产的价款优先受偿留置是一项法定担保权不需要双方在合同?#24615;?#23450;留置原则上应基于同一法律关系
二特殊担保情形的认定
1诉讼程序中的担保
又称诉讼与执行程序中的担保是指在审理案件过程中采取诉讼保全措施或者在采取先予执行措施或者在执行案件过程中根据案件的?#23548;是?#20917;责令有关当事人或利害关系人提供的担保包括财产保全担保先予执行担保执行担保
对于此类担保法院一般不作为独立案件受理对于诉讼担保如?#26410;?#29702;?#23548;?#20013;的做法是?#21512;?#25191;行被执行人的财产如不能或不足清偿?#20445;?#21487;直接裁定执行诉讼担保人在担保范围内的财产
2银行承?#23548;?#30563;专款专用问题
?#23548;?#20013;一些银行为承揽业务向合同的一方出具证明承?#23548;?#30563;专款专用在出现纠?#36164;保?#38134;行该承担?#35009;?#36131;任
银行监督专款专用的性质
最高院有关司法解释明确1监督专款专用不是银行业范围的事2银行不可能做到对专款专用进行监督更不可能保证专款专用因此银行出具的专款专用监督保证函没有?#23548;?#24847;义银行不承担保证责任
银行责任
根据担保法司法解释第26条规定银行未尽监督专款专用义务的应当对流失的资金承担补充赔偿责任
3债务加入
定义
是指原债务人不脱离债务关?#25285;?#31532;三人加入到原存债务关系中共同承担对债权的人债务
责任
第三人并非担保人不承担担保责任而是主债务人其享有原债务人的抗辨权但不得以其与原债务人之间的关?#25285;?#20538;务承担的原因为由对抗债权人
4其他情形
如?#23548;?#20013;经常遇到第三人仅仅在当事人的借还款协议中签?#25351;?#31456;没有明确担保的意思表示就不能认定为保证行为
三担保合同的效力认定
1国家机关和公益法人作为担保人的效力
以公益性财产抵押质押的合同无效
以营利性财产抵押质押的合同有效经营性用房出租校办工厂等
2营利性事业单位社团法人以其财产提供担保的合同有效
3企业法人的分支机构职能部门担保的效力
法人分支机构提供担保的一般需要法人的授权未经授权的担保无效但法人分支机构以其有处分权的财产提供抵押质押的担保有效
商业银行保险公司的分支机构
商业银行保险公司均为企业法人故其担保效力的认定应与其他企业法人的公支机构同等对待但由于商业银行和保险公司实行全国一级法人可以作为诉?#29616;?#20307;参加诉讼而不必由总行参加诉讼
4公司对外担保合同效力
1公司法关于对外担保的规定
2005年10月27日修订后的公司法对公司担保问题作了修改
修订前60条第3款董事经理不得以公司资产?#21592;?#20844;司的股东或其他个人提供担保
修订后第16条
公司向其他企业投资或者为他人提供担保依照公司章程的规定由董事会或股东会股东大会决议公司章程对投资或担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的不得超过其规定的限额
公司为股东或?#23548;?#25511;制人提供担保的必须经股东会大会决议前款规定的股东或受前款规定的?#23548;?#25511;制人支配的股东不得参加表决该项表决由出席会议的其他股东所?#30452;?#20915;权的过半数通过
2效力认定
졢为其他人公司股东或?#23548;?#25511;制人以外的提供担保的
依照公司章程规定的程序要求提供担保的合同有效
未依公司章程规定提供担保的
公司章程禁止或限制担保的债权人不知道或应当不知道的善意合同有效反之债权人为恶意担保无效
  注债权人知道或应当知道的认定标准应以是否尽到合理谨慎的注意义务作为衡量标准对于融资担保来?#25285;?#39318;先金融监管部门银行发布的有关贷款审查文件可作为依据其次公司章程对担保权限金额程序的记载可作为依据举证责任由抗辨人承担
章程未作规定法定代表人签订的合同有效其他人签订的看是否有代理权无代理权但经公司股东大会有授权的董事会决议同意或追?#31995;模?#21512;同有效
졢为股东或?#23548;?#25511;制人担保的
经股东大会决议同意或追?#31995;模?#26377;效反之则无效
董事会决议同意提供担保的
  决议内容违法或违反公司章程的无效
  股东大会国有资产管理机构授权决议的担保有效
  董事会根据公司章程规定决定提供担保的应认定有效
  公司章程未授权董事会自主决议提供担保的须经股东大会追认方有效否则无效国有独资企业董事会是权利机构如无其他无效情形担保当然有效
5无条件与不可?#24223;?#30340;担保合同的效力及责任承担
?#23548;?#20013;经常有担保合同约定担保人承担无条件与不可?#24223;?#25285;保对于此类约定如何认定期效力责任
1效力
在对外担保中应解释为独立担保并发生效力按照国际惯例来认定担保人的责任但由于我国不承认独立担保的效力因此在国内担保中该约定不能认定独立担保应认定为普通担保
2责任
无条件的法律意义
应解释为除法律规定的抗辩权外担保人不得行使?#39759;?#20854;他抗辩权来对抗债权人所谓法定抗辩权是指因担保的从属性而生产的抗辩权和其他法律直接赋予当事人的抗辩权如债务未发生的抗辩权债务丧失强?#23631;?#30340;抗辩权等而凡需约定才能行使的抗辩权如?#20154;?#25239;辩权等因担保人已承诺无条件承担担保责任不得再行使因此该约定至少应解释为连带责任担保
不可?#24223;?#30340;法律意义
担保人不得单方面?#24223;?#25285;保但该不可?#24223;?#30340;约定只是排除了当事人依自己的意思对合同的?#24223;?#23545;合同法第54条规定的法定?#24223;?#26435;不能排除因此不可?#24223;?#38500;了排除担保人不能依自己的意思?#24223;?#25285;保外并无实质意义
6恶意抵押
1定义
恶意抵押是指债务人有多个债权人在清偿债务?#20445;?#20538;务人与其中一个债权人恶意串通将其全部或部分财产抵押给该债权人因此丧失了履行其他债务的能力损害了其他债权人的合法权益的行为
对恶意抵押如何认定除了双方之间存在串通主观要件外客观上该债务须已届清偿期如未届清偿期则谈不上恶意抵押通常债务人将其全部财产为债权人之一设定事后抵押的行为可直接推定双方之间存在恶意串通属恶意抵押另外设立抵押的目的在于以明显不合理的?#22270;?#36716;让财产的则应认定为恶意抵押
2效力
属可?#24223;?#30340;行为当事人自知道或应当知道恶意抵押事?#25269;?#26085;起1年内行使自该行为发生之日起5年内未行使的?#24223;?#26435;消灭
7担保合同无效时担保人的责任
根据担保合同无效的原因及情形其法律责任分别不同
1主合同有效担保合同无效
债权人无过错的担保人与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任如果债权人知道或应当知道担保人提供的担保违反法律行政法规的强制性规定仍然接受的应当认定有过错
债权人担保?#21496;?#26377;过错的担保人承担不超过债务人不能清偿部分的1/2责任即应先由债务人的财产清偿不足部分担保人承担1/2此?#20445;?#26080;效担保人享有抗辩权
2主合同无效担保合同?#21442;?#25928;
担保人无过错的不承担责任
担保人有过错的承担债务人不能清偿部分1/3的损失
担保人过错情形包括明知主合同无效仍担保的
四最高额担保
最高担保包括最高额保证抵押质押三?#20013;问?/DIV>
1与普通担保的区别
体现在有最高额限制对一定期间内连续发生的债权担保债权不确定约定有决算期?#20154;?#20010;方面
2担保范围的认定
1最高额的认定
根据担保法司法解释第23条第83条的规定在最高额担保中担保人的责任范围就是最高额范围内的债权余额?#20445;导?#21457;生的债权余额高于最高额的以最高额为限低于最高额的以?#23548;?#20538;权额为限
最高额担保设立前已存债权经当事人协商一致也可?#38405;?#20837;最高额担保
2最高额抵押债权确定的事由
根据物权法第206条规定出现以下情况最高额担保的债权范围可以确定
约定的债权确定期届满
没有约定或约定不明的自设立之日起满2年的可请求确定债权
新的债权不可能发生情形一定种类交?#23383;?#32467;继续性交?#23383;?#27490;等
被担保的债权基础关系消灭如对借款合同提供最高额担保的当借款违约致使合同在决算期前被银行解除的担保人可以同银行对债权进行决算确定
抵押财产被查封扣押的最高额抵押所担保的范围不包括抵押物被查封或扣后发生的债权
债权人或担保人被宣告破产或被?#24223;?#30340;
法定其他情形抵押物被强制拍卖的
3担保的范围
主要包括主债权及利息违约金赔偿金总额不得超过最高额限额但实现抵押权的费用不得计入最高额
3没有约定或约定不明时的处理
1决算期没有约定或约定不明
最高额担保通常涉及三?#21046;ڣ?#23384;续期决算期清偿期存续期是指交易合同的存续时间决算期是指债权额确定的时间清偿期是指债务履行期限如决算期约定不明应按以下原则处理以主合同届满之?#21344;?#35270;为决算期如清偿期未约定或约定不明的则担保合同存续期届至?#27425;?#28165;偿期届至
2保证期间未约定或约定不明
约定了债务清偿期的为期满之日起6个月
未约定的自最高额担保终止或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起6个月
五反担保
反担保又称求偿担保反担保是针?#21592;?#25285;保而言的反担保的方式保证抵押质押但留置?#25237;?#37329;均不能作为反担保方式在担保合同有效的情况下担保人在承担了担保责?#39759;?#21487;依反担保合同的有关规定向反担保人行使追偿权那么如担保合同无效反担保人承担?#35009;?#36131;任
根据担保法司法解释第9条的规定担保人因无效担保合同向债权承担赔偿责?#39759;?#21487;以向债务人追偿也可以在承担赔偿责任范围内要求有过错的反担保人分担赔偿责任分担的比例一般为担保人承担责任的一半这情形下担保人承担的是缔约过失责任反担保人的责?#25105;?#21482;能是缔约过失责任因此只在有过错的情况下才承担责任其过错的情形应当和担保人的过错情形相同即明知主合同无效仍为之提供反担保等等
六担保人的追偿权
担保人的追偿权是指在其承担责任的范围内向主债务人追偿或在共同担保中向其他担保人请求分担的权利即担保人的追偿权包括向主债务的追偿权和向其他共同担保人的追偿权向主债务人追偿范围为其承担的赔偿责任全部份额而向共同保证人的追偿的范围则只能为该共同保证人应分担的份额
共同保证分为按份共同保证和连带共同保证按份共同保证是指保证人之间约定了承担保证责任的份额而各保证人之间约定承担连带责任或虽未明确约定承担连带责任但?#21442;?#32422;定保证份额的推定为连带共同保证按份共同保证因保证人之间的份额是确定的在承担责?#39759;?#21482;能向债务追偿保证人之间不存在追偿问题因此只有连带共同保证人之间有追偿权
1连带共同担保人追偿权的行使
?#23548;?#20013;由于连带共同保证的复?#26377;ԣ?#22312;连带共同保证人行使追偿权时存在许多法律适用方面的问题
1保证人间追偿权的行使是否以向债务人不能追偿为前提
对此担保法第12条规定已经承担了保证责任的保证人有权向债务人追偿或者要求承担连带责任的其他共同保证人清偿其应承担的份额即在追偿对对象上保证人有选择权并不以是否向债务人不能追偿为前提
2部分保证人保证期间已届满其他保证人能否向其行使追偿权
在连带共同保证中出现部分保证人保证期间届满的情形有两种一是债权人在保证期间届满前没有向部分保证人主张权利的二是各保证人与债权人约定的保证期间不同债权人在向保证人主张权利?#20445;?#37096;分保证人保证期间已届满这两种情?#38382;?#36136;上都可归纳为债权人未在保证期间向部分保证人主张权利担保法规定保证期间届满保证责任免除但该规定仅适用于债权人与保证人之间能否适用于连带共同保证人之间的追偿对此最高院司法解释关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批?#30784;罚?#27861;释[2002]37号明确规定承担了连带责任的保证人一人或数人承担保证责?#39759;?#26377;权要求其他保证人清偿其应当承担的份额不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响这一规定否定了共同保证人之间追偿时保证人以保证期间届满为由的抗辩权
同样在保证人向保证合同以过诉讼时效期间的其他保证人追偿?#20445;?#34987;追偿的保证人亦不能以此为抗辩
3连带共同保证人追偿不能如?#26410;?#29702;
所谓追偿不能是指保证人行使追偿权?#20445;?#20986;现被追偿人债务人或其他共同保证人无力清偿的情形这种情况根据追偿的对象不同处理也不同
向债务人追偿不能的分担
向债务人追偿不能的部分由各连带保证人分担分担的比例有?#21450;?#32422;无约均分如果承担了保证责任的超过了其应承担的份额可向其他保证人追偿
向其他保证人追偿不能
保证人承担保证责?#39759;?#21487;向其他保证人追偿其超过其应分担的份额如果被追偿的保证人中一人或数人无力偿还则由有清偿能力的保证人再次分担这就是追偿权扩大
4抵押人之间的追偿权行?#26500;?#21017;
抵押人承担了责?#39759;?#21487;以向债务人或其他共同抵押人追偿与共同保证相似抵押人承担责任的份额按抵押物的价值作为共同担保的份额相同则均担不同则按比例分担
5人保物保并存追偿权行?#26500;?#21017;
同一债权既有保证又有第三人提供物的担保?#20445;?#20538;权人有选择权既可要求保证人承担保证责任也可要求物的担保人承担保证责任但债务人自己提供物保的应处理抵质押物在保证人或物上担保人代位清偿后其追偿权如何行使
人保和物保范围有约定的按约定处理
没有约定或约定的担保范围不明的可追偿的份额
    一般情况下应平均分担物上保证人是以担保物的价值为限承担担保责任的而担保物完全等同债权额的不多如果担保物的价值超过债权额?#20445;?#23646;于全保可与保证人平均分担担保责任
        当担保物价值低于债权额?#20445;?#21017;按各担保人所担保部分占全部债权额的比例来确定担保责任
  例债务人A100万元债务B连带保证C80万元房产抵押BC之间责?#20301;?#20998;
B100[100£100+80]55.6万元
C100[80£100+80]44.4万元
如果B代位清偿了100万元向债务人追偿未果向C追偿的份额为
100-55.6万元44.4万元
2担保人有过错是否可以行使追偿权
在债权人向担保人主张权利?#20445;?#25285;保人享有主债务人对债权人的抗辩权若担保人怠于行使主债务人的抗辩权而对债权人承担担保责任应认定有过错不得对主债务人行使追偿权这?#27490;?#38169;主要包括以下情形
已过诉讼时效担保期间的主债务担保人自愿承担责任的不得追偿
超出担保范围承担责任的对超出的部分不享有追偿权
明知主债务已消灭仍向债权人承担责任的不得追偿
3担保人追偿权的预先行使
是指担保人尚未履行担保责任但出现主债务人破产等情形预先行使追偿权参与破产财产分配的行为也称为对债务人的将?#36766;?#20607;权
1行使条件
债务人破产申请已由法院受理
债权人未申报债权
保证人必须向法院申报保证债权
2未预先行使追偿权的法律后果
债务人破产?#20445;?#20445;证人未申报债权预先行使追偿权的视为放弃保证债权在债权人向其主张权利?#20445;?#20445;证人不能以保证债人放弃申报债权而抗辩连带保证存在一般保证人由于享有?#20154;?#25239;辩权而不能申报
债权人的通知义务债权人放弃债权的应通知保证人如未通知致使保证人错过申报期限的保证人可以以债权人有过错为由在承担责?#38382;?#25187;除其有可能在破产程序中获得的清偿部分
二保证的法律问题
一保证方式
保证方式由合同双方自行约定分为一般保证和连带责任保证没有约定或约定不明的视为连带责任保证
如约定当主债务人不能履行债务?#20445;?#20445;证人承担保证责任则为一般保证
当主债务人履行债务?#20445;?#20445;证人承担保证责任则为连带责任保证
不和不能一字之差天壤之别
   一般保证与连带责任保证的区别
     1一般保证
保证人享有?#20154;?#25239;辩权即债权人未就主债务人的财产强制执行而不能清偿之前保证人可以拒绝承担保证责任
?#20154;?#25239;辩权的限制不得行使?#20154;?#25239;辩权的情形
主债务人的住所营业所居所发生变化致使债权要求其履行债务发生重在困难的下落不明移居国外等情形
主债务人破产中止执行程序的
在诉?#29616;?#30340;地位债权人可以一并起诉债务人和保证人共同被告但法院在判决时应明确对债务人的财产强制执行后仍不能履行债务时由保证人承担责任但不能单独起诉保证人
2连带责任保证
保证人不享有?#20154;?#25239;辩权
诉?#31995;?#20301;债权人可以单位起诉保证人至于债务是否参加诉讼?#23548;?#20013;一般的做法是法?#33322;?#35758;债权人追加债务人为被告如债权不同意的可以通知债务人作为第三人参加诉讼
二保证期间
是指根据根据当事人的约定或者法律的规定债权人应当向债务人或保证人主张权利的期间
1保证期间与诉讼时效的区别
1保证期间是实体权利消灭期间
如果债权人未在保证期间及时主张或行使权利保证责任免除而诉讼时效过期后债权人的实体权利还在只是胜诉权消灭了自然债权没有法律强制保护力不能强制执行
2保证期间具有法定性和约定性
原则上由双方约定未约定或约定不明时适用法定期限
未约定保证期间为6个月
约定不明保证期间为2年
约定保证期间的效力
约定的保证期间早于或等于债务履行期限的视为未约定适用6个月的法定保证期间
约定保证人承担保证责任直?#26519;?#20538;务本息还清时为止等类似内容的视为约定不明适用2年的法定保证期间
约定的保证期间短于主债务履行期届满后6个月的有效
约定的保证期间超过主债务履行期届满后2年的有效但可能会出现主债务诉讼时效已过而保证期间未届满的情形
  例甲向乙借款丙提供连带保证约定还款期限为2010年6月30日保证期间为主债务期间届满之日起3年即自2010年7月1日至2013年6月30日假如乙在2012年6月30日前未向甲主张权利则该?#24335;?#27454;就成为自然债务不受法律保证那么乙能否在剩余的保证期间内向保证人丙主张保证责任答案是肯定的只是此?#20445;?#19993;享有甲关于主债务已过诉讼时效的抗辩权而拒绝履行保证责任
3保证期间是不变期间不能中止中断延长
2保证期间与诉讼时效的联系与适用
保证期间与诉讼时效具有承继关?#25285;?#20004;者不能同时?#38382;?#29992;即先适用保证期间保证期间终结后再适用诉讼时效期间保证合同的诉讼时效为2年
3保证期间的起算
1法定起算点
为主债务履行期限届满的次日履行未约定或约定不明的自债权人要求的宽限期满的次日起算
2约定起算点
此约定必须符合法律如约定自主债务履行期满1个月后开始起算应有效但约定的起算点早于主债务履行期限届满日的则该约定因违反法律规定而无效
3主债务履行期限发生变动情形保证期间的起算
约定变更履行期限的未经保证人同意的保证期间仍按原债务履行期限确定
因法律事实导致履行期限变更的如借款合同中发生债务未按期支付利息贷款人提前终止合同的保证期间开始起算而不应按原履行期限起算
4最高额保证的保证期间起算
原则上?#29992;?#19968;笔债务履行期届满次日开始计算
如债务履行期在最高额保证确定前届满的此?#20445;?#20538;权无法向保证人主张权利因此保证期间从最高额保证确定之日起算
如约定的保证期间在最高额保证确定前的视为未约定适用法定保证期间
5主债务破产时保证期间的起算
根据担保法司法解释第44条的规定保证期间在债务人破产程序过程中届满的债权人可应破产程序终结后6个月内要求保证人承担保证责任
4保证责任保证合同诉讼时效的起算
保证责任保证合同的诉讼时效为2年在保证责任中不仅存在诉讼时效制度而且有保证期间存在即先适用保证期间再适用诉讼时效制度哪?#27492;?#35772;时效从?#38382;?#24320;始起算?#23548;?#20013;容易混淆按照保证责任的不同起算点也不同
一般保证从债权人对债务人的诉讼判决仲裁裁决生效的次日起算
连带责任保证从债权人主张权利的通知到达保证人的次日开始计算
关于保证合同中保证期间和保证责任诉讼时效的关?#25285;?#19979;面举例?#24471;?/DIV>
  例如甲公司向乙银行借款我公司提供保证约定还款期限为2010年6月30日保证期间为1年甲公司不能还款则
一般保证自2010年7月1日保证期间开始计算债权人乙银行应在2011年6月29日前向法院起诉甲公司如未在该期限内起诉的我公司保证责任免除如起诉后法院判决生效日为2011年12月31日此时诉讼时效开始计算如经过强制执行后乙银行未得到清偿的应在2年内即2013年12月30日前起诉我公司否则该保证债务成为自然债务不受法律保护我公司可拒绝承担
连带保证自2010年7月1日保证期间开始计算债权人乙银行应在2011年6月29日前向我公司主张权利超过该期限我公司保证责任免除如乙银行在约定的期限内假设在2010年12月31日向我公司主张保证责任的则此时保证合同的诉讼时效开始计算假如我公司不代偿的则乙银行应在2年内即2012年12月30日前向银行起诉我公司否则我公司可拒绝承担保证责任
5保证期间届满后保证人又在催收通知书上签章的法律效力
根据最高院 [2004]第4号司法解释超过保证期间保证人又在债权人催款通知书上签章确?#31995;模?#19968;般不发生使保证人继续承担保证责任的法律效力除非该催收通知书内容能形成新的保证合同从而形成新的保证关系
  例中国长城资产管理公司向某公司寄出债权转移确认通知书?#20445;?#22238;执上格式化地写明我企业?#38405;?#26576;债权转让通知书中所列转让事项不持异议借款人继续履行借款合同担保合同或协议规定的各项义务被通知企业在该回执上签章确认最高院据此认定双方形成新的保证关系
三企业破产与保证责任
1债务人破产与保证责任的承担
不论债权是否到期均视为到期扣减未到期利息
债权人可向保证人主张权利一般保证人此时已丧失?#20154;?#25239;辩权也可向法院申报债权
破产程序中债权人未受清偿部分可要求保证人承担破产程序终结后6个月内提出
债权人不申报债权的负有通知债务人的义务否则保证人在破产程序中能预先追偿的范围内免除保证责任
2保证人破产的保证责任
不论债权是否到期均视为到期扣减未到期利息
债权人可向债务人主张权利也可向保证人的破产管理人申报债权一般保证人此时已丧失?#20154;?#25239;辩权不足部分继续要求债务清偿
四主合同变更与解除与保证人的责任
1主合同变更与保证人的责任
1合同主体变更
债权人变更债权转让
  无须征得保证人同意但应通知保证人
  保证人在原担保范围内继续承担保证责任
  约定不得转让的不再承担保证责任
债务人变更债务转移
  应征得保证人书面同意未经同意不再承担保证责任
  债务部分转让的没有转让的部分保证人仍承担保证责任
2合同内容变更
标的物方面的变更
  如对保证人责任未生产?#39759;?#24433;响的如贷款?#21892;?#25454;变为现金的保证人仍然承担保证责任
减轻了保证人责任的仍?#21592;?#26356;后的合同承担保证责任
加重了保证人的责任在原范围内承担保证责任
3履行期限变更
因履行期限变更关系到保证期间的起算点因此未经保证人书面同意仍按原履行期限承担保证责任
2主合同解除与保证人的责任
主合同解除的担保人对债务人应承担的责任承担保证责任
  例如借款合同解除后借款人应偿还借款如保证人提供的是本息保证保证人在该范围内承担责任超过该范围的不承担责任
双方另有约定的除外
三抵押的法律问题
一抵押合同与抵押权
1抵押登记与抵押权的效力
1抵押合同生效与抵押权设立之间的关系
我国担保法按照抵押物的性质来确定抵押合同与抵押权之间的关系对法律规定必须登记的抵押物抵押合同自登记之日开始生效物权法对此作了修改规定
抵押合同只有符合民法规定的条件成立即生效
抵押物登记非生效要件而是对抗要件即抵押物是否登记不影响抵押合同的效力只是一种法定的公示方法产生对抗第三人的效力
2不动产抵押未登记的法律效力
不动产的范围
  建筑物和其他土地附着物
  建设用地使用权
  以招标拍卖公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权
  正在建造的建筑物
当事人签订了抵押合同但未办理抵押物登记的其效力如何认定
抵押合同生效但抵押权未设立
依合同约定的抵押物登记义务归属来确定双方责?#26410;?#23567;为违约责任按照过错程度赔偿如因登记机关的原因未办登记手续的因我国尚未建立登记机关赔偿制度其法律后果只能由当事人承担
3动产抵押未登记的法律效力
未登记的不得对抗善意第三人
善意第三人第三的范畴是否不知晓抵押物已抵押并支?#35835;?#23545;价
2几种特殊情形抵押的效力
1国有划拨土地及房屋抵押的效力
依法登记并经有审批权的人民政府或土地主管部门批准
房地一体原则
2在建工程抵押
应办理抵押登记抵押权自登记时设立
该登记非一般意义?#31995;?#19981;动产抵押登记而是预告登记不是物权变动登记而是对将?#27425;?#26435;变动进行登记的请求权商品房预售中常见效力
未经预告登记权利人同意处分该不动产的不发生物权变动
债权消灭或自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的预告登记失效办理不动产物权变动抵押登记他项权利证
3农村集体土地使用权抵押
法律明确规定农村集体土地使用权禁止抵押
乡镇村企业建设用地使用权禁止单独抵押企业厂房抵押的一并抵押
以招标拍卖公开协商方式取得四荒土地承包经营权可以抵押但在实现抵押权?#20445;?#26410;经法定程序不得改变土地性质和用?#23613;?#24212;先办理征地手续将集体土地转为国有土地再按国有划拨土地有关规定处理
3林权抵押
关于林权抵押问题目前在各地开展得比较火?#21462;?#20294;在法律层面国家尚未出台相关法律法规和政策仅在担保法森林法中作了原则性规定各地目前制订了很多政策比如四川省就出台了地方法规?#19981;?#30465;目前尚未出台地方法规但今年上半年?#19981;?#30465;林业厅和省农行出台了一个林权抵押贷款的指导意见综合各地林权抵押的相关规定在办理林权抵押时应注意以下问题
1林权抵押的范围
主要是森林林木的所有权使用权及林地使用权
可以抵押的林木
用材林经济林薪炭林等商品林所有权及其范围内的林地使用权
县级以上人民政府规划确定宜林地的林地使用权
禁止抵押的林林
防护林特种用途林等生态公益林
未依法登记并取得林权证的林木
2林权抵押时应注意的问题
农村集体林权抵押的须有村民会议2/3以上成员或代表同意抵押流转的决议以及乡镇政府同意的书面证明
以承包经营的林权抵押的须有发包人乡镇政府同意的书面证明
以取得林木采伐许可证的许可证原件应由抵押权人保存
抵押率一般为林权评估值30%最高不得超过林权评估值的50%
4动产浮动抵押
须签订书面合同抵押权自合同生效时设立
当事人可自愿办理登记登记机关为工商管理部门未登记的不得对抗善意第三人
不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人
封押又称浮动抵押冻结用以抵押的浮动财产因法定或约定事由而固定下来公司经营处分担保财产的权利终止根据物权法196条的规定出现下列情形之一的浮动抵押财产封押
  债务履行期满债权未实现的
  抵押人被宣告破产或被?#24223;?/DIV>
  当事人约定的实现抵押权的情形
  ?#29616;?#24433;响债权实现的其他情形
5我国抵押登记中存在的问题
1登记机关
担保法对抵押登记的机关规定较为分散如以无地上定着物的土地使用权登记机关为国土局房屋为房产局林木为县级以上林业局交通工具为公安交管部门企业机器设备为工商管理部门物权法出台后对不动产的登记部门进行了统一规定由不动产所在地登记机构办理但具体配套的统一登记机构和办法尚未建立起来导致?#36136;抵?#30331;记机构仍然较为混乱
2登记机关登记名错误的赔偿责任
物权法只是原则性地规定了因登记错误给他人造成损害的登记机构应承担赔偿责任登记机构可向造成登记错误的人追偿但缺乏明确统一的规定操作很困?#36873;?/DIV>
  例
3抵押登记与抵押合同不一致的处理
不动产权属证书记载的内容与不动产登记簿不一致的除有证据证明不动产登记簿有错误外应以不动产登记簿为准
二抵押权与其他优权并存时的处理
1抵押权并存
同一财产向两个以?#31995;?#20538;权人抵押的在拍卖变卖抵押物所得的价款按?#35009;此?#24207;清偿涉及到抵押权优先次序的确定原则
已登记的优于未登记的
先登记的优于后登记的
均未登记的不论设定时间先后按同一顺序
2抵押权与工程承包人的法定抵押权
1法定抵押权
定义是指当事人依据法律的规定而直接取得抵押权合同法第286条规定了工程承包人的法定抵押权在工程发包人未付工程款承包人可通过拆价拍卖建筑物等方式而获得优先受偿
行使条件
工程已竣工验收合格
履行催告程序未经催告不得行使对于催告的期限最高院关于建设工程款优先受偿权问题的批?#30784;?#35268;定工程承包人行使优先权的期限为6个月自工程竣工合同约定的之日起计算
2处理原则
两者并存法定抵押权优于一般抵押权
3抵押权与所有权保留并存
1所用权保留
指在买卖合同中买受人虽然占有标的物但双方在合同?#24615;?#23450;一个条件在该条件未成就之前出卖人仍保留标的物所有权待条件成就后标的物所有权才转移存在于融资租赁关系?#23567;?/DIV>
2处理原则
先抵押后设定所有权保留的如抵押物已登记的抵押权优先未登记的在所有保留所设定的条件成就?#20445;?#25152;有权依法转让给受让人买受人的权利优先
先设定所有权保留后设定抵押的
  所有出买标的物并已?#23548;?#20132;付后又设定抵押权的抵押权不能对抗买受人即买受人的期待权可对抗抵押权人的抵押权
  买受人占有标的物后设定抵押权的若已办理抵押登记手续的抵押权人为善意第三人权利优先保护若未办理则所有权保留优先于抵押权上述情形主要发生在两项权并存所有权保留条件未成就买受人无法取得标的物所有权时若条件成就买受人作为抵押人已取得标的物抵押物所有权不存在权利冲突问题
三抵押权的实现与灭失
1抵押权的实现
1条件
债务人不履行到期债务
发生当事人约定的情形的物权法新增加的内容赋予当事人意思自治的权利提前约定可预见的危及债权实现的行为当这此行为出?#36136;保?#25269;押权人可主张权利并不需要债务到期不能履行时才主张自己的权利
2程序
拆价拍卖变卖当事人协商
起诉协商不成
非诉程序请求法院拍卖变卖低押物担保法无物权法增加的内容
3抵押权行使期间
与主债权的诉讼时效期间一致未在该期间内行使的不受保护
3强制执行公证
?#36136;抵校?#24403;事人为避免诉?#29616;?#32047;在签订主合同及抵押合同后将两份合同进行强制执行公证在发生实现抵押权的情?#38382;保?#20538;权人可凭赋予抵押合同强制执行效力的公证文书直接向法院申请强制执行抵押物
依据
民事诉讼法218条最高院和司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知第1条
应注意的问题
这种方式与担保法第53条规定的协议不成的可向人民法院起诉的规定有冲突且没有出台相应的配套措施执行起来有困?#36873;?#23454;现操作中应注意
债权债务关系明确担保的范围和数额明确
相关文书?#34892;?#36733;明主债务人不履行或不完全履行债务的抵押人愿接受依法强制执行的承诺
须办理抵押物登记未登记的则抵押合同及对抗第三人的效力会产生争议不符合强制执行公证对债权文书应当债权债务关系明确的规定
4流质契约
在抵押权前实现前尤其是在订立抵押合同?#20445;?#25269;押权人和抵押人约定债务履行期届满抵押权人未受清偿?#20445;?#25269;押物所有权移转归债权人所有这种约定在法律上称流质契约?#20445;?#24212;认定为无效保护抵押人防止抵押人因一时的急迫而高价的抵押物来担保价格?#31995;?#30340;债权并被迫接受以抵押物充抵?#22270;?#20538;权的后果
2抵押权的灭失
1灭失的原因
主债权消灭清偿抵销免除和主债权诉讼时效届满
主债权诉讼时效届满导致抵押权消灭是物权法新增的规定原担保法司法解释规定主债权诉讼时效结束后2年内担保物权人行使担保物权的人民法院应予以支持这就是?#25269;?#20538;权诉讼时效届满并不必然导致抵押权消灭
所有人抵押权
所有人抵押权分为两种
设立的所有人抵押权所有人为自己在自己所有的债权上设立的抵押权
法定的所有人抵押权我国担保法规定的就是后发生的所有人抵押权是指原来是他人的抵押权但基于法定原因如所有权与抵押权混同该抵押权后为所有人取得
我国担保法所称的所有人抵押权一般指法定的所有人抵押权这样规定的目的是为了保护特殊情形下所有人的利益
  例如甲公司以价值150万元的房产向银行抵押贷款100万元并办理了抵押登记此后甲又向乙借款100万元并约定以上述房产抵押但未办理抵押登记如银行借款先到期甲尚欠银行75万元与银行协商以该房产50%产权折价偿还银行的债务则银行与甲公司的债务关系消灭银行既是该房产的共有人?#36136;?#25269;押权人银行的抵押权则为所有人抵押权乙债权到期后未受清偿的只能以该房产另外50%产权的价款优先受偿而不能以该房产全部产权主张抵押权
法律规定所有人抵押权制度的目的旨在保护抵押权的次序利益即抵押权在先的抵押权人在代偿后如抵押权消失则顺序在后的抵押权人反而因顺序在前的抵押权人的清偿行为而获利则?#20801;?#20844;平
2抵押物灭失后抵押权的行使
抵押物的灭失分为法律?#31995;?#28781;失抵押物被征收等事实?#31995;?#28781;失如房屋被焚毁抵押物灭失后有代位物的保险金赔偿金补偿金等抵押权人取得物上代位权可就该代位物优先受偿债权未到期的可请求法院采取保全措施
四质押的法律问题
一一般规定
是指债务人或第三人将其动产或者权利证书移义债权占有以其作为债务的担保的行为质押不仅要有书面合同而且以质物的转移占有为生效条件分为
动产质押以占有为公示
权利质押以交付和登记为公示
二存单质押
1性质
属于权利质押当事人应签订书面合同质押合同自存单交付之日生效对于双方?#36766;?#35746;书面合同但达成口头协议且交付存单的应认定为合同生效质权设立
2存单的核押
1定义是指质权人将存单质押的情况告知金融机构并就存单的真实性向金融机构咨询金融机构对存单的真实性予以确认并在存单上或其他方式签章的行为
2意义
证据效力证明存单的真实性有效性开出行即便可以证明存单虚假也因其核押行为而承担兑付义务
通知义务人的效力经银行核押的银行则承担下列义务
  不得再向原权利人履行不得兑付挂失
  在质权行使权利的条件成就?#20445;?#21521;质权人履行
签发银行核押后?#36136;?#29702;挂失并造成存款流失的应负赔偿责任
3存单核押的认定
核押一般应向银行授权部门提出核押的内容必须包括对权利真实性的查询和该权利已质押的声明两部分由银行签注核押字样等签章确认行为否则不产生核押的法律效力如私下找银行工作人员盖核押章的行为等
4以未经授权的存单质押的效力
善意取得的合法且支付相应对价合法有效
不法占有的?#24608;?#25250;骗等?#38382;?#26080;效
合法占有的如借用的丈夫以妻子的存单要审查其是否构成表见代理构成表见代理的质押有效
5以虚开的存单质押的效力
虚开的存单是指确属金融机构出具但无?#23548;?#23384;款或与?#23548;?#23384;款的真实存单根据最高?#21512;?#20851;司法解释以虚开的存单质押的
质押行为无效
存单持有人负赔偿责任金融机构有过错的承担连带责任
质权人有重大过失的存单存在明显瑕疵审查不严未发现的应部分减轻金融机构的责任金融机构承担补充赔偿责任明知而接受的金融机构不承担责任
6以伪造变造的存单质押的效力
质押无效由质押人承担赔偿责任金融机构不承担责任但对虚假存单的认定应根据最高院关于审查存单案件若干问题的规定确定立的双重真实性原则即存款关系的真实性和存单的真实性如存款人在金融机构存款并将款项交付给业务?#20445;?#32780;业务员私吞存款并开具作废存单的则存单的虚假不影响存款关系的真实性金融机构仍应承担赔偿责任
三票据质押
是指票据持有人将其持有的票据通过设质背书并将票据交付给债务人占有债权人如届期得不到清偿通过对设质票据行使票据权利的权利担保汇票本票支票均可质押票据质押时应注意须有记载质押字样的背书未记载质押字样的票据质押仍然有效但不得对抗善意第三人
1票据质权人对票据享有?#35009;?#26679;的权利
根据票据法第4条的规定票据权利是指?#21046;?#20154;向票据债务人请求支付票据金额的权利包括付款请求权和追索权票据质权人在实现质权时有权要求付款人支付票款当付款?#21496;?#32477;的则有权向出质人及其前手追索
票据质押后转质或背书转让的无效通过背书转让获得票据的?#21046;?#20154;可再背书转让票据权利或质押票据而票据在质押后票据质权人不得再行转让或质押通过转质取得的票据当事人不享有票据权利
2审查设质票据应注意的问题
票据是一种金钱债权的凭证票据分为汇票本票支票而汇票又分为银行汇票和商业汇票银行汇票本票支票都是见票即付的票据设质的可能性不大?#23548;?#20013;一般用商业汇票来质押而商业汇票分为银行承?#19968;?#31080;和商业承?#19968;Z保?#20854;中银行承?#19968;?#31080;信用较高用得较多
?#38382;?#23457;查票据属要式证券必须按照中国人民银行的统一规定制作否则无效如大小写应一致金额日期收款人等主要记载事项不得更改等如?#38382;?#19978;不符合要求的票据无效
出票人记载不得转让的票据不得出质
背书人记载不得转让的票据原背书人的后手可以用票据质押但原背书人只对其直接后手承担票据责任对后手的质权人不承担票据责任不得向原背书人追索但票据的出票人承兑人原背书人的前手仍要承担票据责任
而没有记载不得转让的票据质权人在付款?#21496;?#32477;付款后可以向其所有的前手行使追索权除出质人以外的前手都不得以其与直接后手的抗辩事由对抗质权人即产生阻断抗辩的效果
四应收账款质押
1质押范围的界定
应收账款一般为会计学的?#25293;?#20174;法律上讲是指除票据存款单?#20540;?#31561;证券化债权之外的一般债权普通债权这一?#25293;?#28085;盖的范围很广是否所有的应收账款均可质押一般来说可以质押的应收账款有以下特点
符合质权的三个要件须为财产权有让与性可变现对于合同约定或法律上规定不得转让的债权就不能设定质押
应为金钱之债非金钱之债不可质押
可以是现有债权也可以是将来债权如收费权等是否所有债权均可质押不是行政性收费权不能质押只有经营性收费权可质押如公路收费权等对于事业性收费权如高校对学生的收费权医院对患者的收费权等只有其中的经营性收费如学生公寓的收费权等具有财产性和可让与性可质押
2设立与公示
根据物权法第22条规定以应收账款质押的当事人应签订书面合同质权自信贷征信机构办理出质登记时设立生效因此在公示上采用书面加登记的模式原来的行政规章规定登记机构较为混乱如公路收费为上级交通主管部门学生公寓的收费权为省?#30563;?#32946;主管部门现统一归口到信贷征信机构
3通知应收账款债务人
应收账款质押无须征得应由账款债务人同意但必须通知债务人否则对债务人不生效
根据担保法司法解释第106条规定质权人向出质人出质债权的债务 行使权利时遭到拒绝的质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人也可单独起诉出质债权的债务人
五股权质押
担保法第75条第2款规定依法可以转让的股份?#21892;?#21487;以质押?#20445;?#29289;权法第223条规定可以转让的基金份额股权可以质押同?#20445;?#20197;股份股权质押的适用公司法关于股份股权转让的的规定
1法律关于股权质押的限制性规定和生效要件
1有限责任公司股权质押
限制性规定
公司法第72条规定股东向股东以外的人转让股权应经其它股东过半数同意股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意其他股东自接到书面通知之日起30日未答复的视为同意转让其他股东半数以上不同意转让的不同意的股东应当购买该转让的股权不购买的视为同意转让因此以有限责任公司的股权提供质押担保应要求债务人及公司提供公司股东同意以相关股权设定质押担保的股东会决议避免因股权质押违反公司法规定而无效
生效条件
用有限责任公司股权出质的以质押事项记载于股东名册为生效的要件
2股份有限公司股权质押
限制性规定
股东大会召开前20日内或公司决定分配股利的基准日前5日内不能以股份质押否则将因不能办理登记而使质权不生效
如果公司成立不到1年发起人不得用其股份出质公司董事监事经理用于出质的股份不得超过其所持公司股份的25%并且在离职后半年内不得用其所持有的股份出质
生效条件
上市公司的股份出质的质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效
非上市公司的股份出质的质押合同自股份出质记载于股东名册上生效对于记名?#21892;保?#24212;将出质人质权人姓名及?#21892;?#36136;押事项在股东名册上予以记载对于无记名?#21892;保?#24212;将?#21892;?#21495;码质权人姓名及?#21892;?#36136;押事项在股东名册上予以记载
3上市公司国有股权质押
根据财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知?#32602;?#19978;市公司国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所?#25351;?#19978;市公司国有股总额的50 另外须经国有资产管理机构审批
2程序及注意事项
1了解拟质押股份情况
按上述有关规定?#38405;?#36136;押的股权进行审查提交相关手续和法律文件
出质人须提供会计师事务出具的股权评估报告
2签订质押合同或背书质押
股份出?#39318;加?#31105;止流质的规定因此当事人在质押合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿?#20445;?#36136;物所有权直接归质权人所有的约定
五定金留置的法律问题
一定金
1一般规定
应订立书面合同且在合同中明确约定为定金担保法司法解释规定当事人交?#35835;?#30041;置金担保金保证金订约金?#33322;?#25110;订金等但没有约定定金性质的不能认定为定金担保另外当事人虽未订立定金合同但?#23548;?#20132;付定金的须由?#31449;?#31561;票据写明为定金的定金担保也成立
定金合同自定金?#23548;?#20132;付时生效没有按期交付定金的定金担保合同不生效接受定金的一方亦不能根据定金合同要求另一方支付定金
定金的数额以不超过主合同标的额20%为限超过的部分不能认定为定金?#23548;?#20132;付的定金多于不超过20%或少于合同约定的定金的视为变更定金合同以?#23548;?#20132;付为准但接收一方拒绝接受的定金合同不生效
2定金的种类及处罚条件
定金罚则给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金接受定金的一方不履行约定的债务的应双倍返还定金
1立约定金解约定金罚则的适用条件
立约定金当事人违约不订立合同
成立定金
解约定金当事人解除合同
2违约定金罚则的适用条件
违约定金的处罚条件为不履行约定债务
根本违约导致合同目的不能实现是适用违约定金的前提条件
不可抗力和意外事件不能适用定金罚则
部分违约的?#27425;?#32422;比例未履行部分占合同约定的内容的比例适用定金
3定金与损害赔偿金违约金并存时的处理
与损害赔偿金并存?#20445;?#24403;损失大于定金赔偿额?#20445;?#21487;以并用
与违约金并存?#20445;?#19981;能并用当事人可选择适用
二留置
1留置权的性质
留置是指依照法律的规定债权人依照合同约定占有债务人的动产债务人不按照合同约定的期限履行的债权人留置该动产以折价拍卖变卖等方式优先受偿留置是法定担保方式无须在合同?#24615;?#23450;但当事人可以在合同?#24615;?#23450;不得留置或者法律规定不得留置的财产当事人不得留置
2留置适用的法定情形
对于留置在?#35009;辞?#20917;下适用物权法与担保法作了不同规定担保法规定只有保管合同运输合同加工承揽合同中才适用留置而物权法未作限制按照新法优于旧法的原则应适用物权法即除上述三种合同关系外不当得利无因管理以及侵权之债均可依法留置但除企业之间的留置外债权人留置的动产应当与债权属同一法律关系
3留置权的行使
留置权不能立即行使当事人应在合同?#24615;?#23450;留置财产后的履行期限债务人没有履行的方可行行没有约定或约定不明的应当留有2月以?#31995;目?#38480;期在该宽限期内未履行方可留置
同一物上设有抵押权或质权后?#30452;?#30041;置的不论留置权人对此是否知情留置权优先行使同一物上法定登记的抵押权与质权并存?#20445;?#30331;记的抵押权优先
六共同担保
当两个或两个以?#31995;?#25285;保人对同一债权提供担保的则会出现共同担保共同担保分为共同保证共同抵质押混合共同担保
一共同保证
1按份共同保证
根据保证人与债权人约定的保证比例或保证数额来承担保证责任在足额保证不足额保证的情况下因各保证人承担的责任没有交叉没有?#21046;?#20294;如果超额共同保证因保证人责?#26410;?#22312;交叉部分易发生纠纷
  例债权额为500万元两个保证人约定各承担300万元的保证责任此?#20445;?#22914;按保证合同约定债权?#21496;?#26377;超过债权额100万元的收益如?#26410;?#29702;一般情况下由各保证?#21496;?#37325;?#31995;?#37096;分成立连带责任均负有向债权人履行的责任债权人有选择权并可就承担的部分向另一保证人追偿
2连带共同保证
债权人可要求?#25105;?#20445;证人承担保证责任连带共同保证人内部关于承担份额的约定不得对抗债权人
二重复抵押与共同抵押并存
1重复抵押
又称多重抵押是指以同一抵押物主要是动产分别向数个债权人设定抵押致使该抵押存在数个抵押权的行为我国担保法认定重复抵押的效力处理原则如前述已登记先于未登记先登记优于后登记均未登记的按比例
2重复抵押与共同抵押并存
是指抵押人将自己的数个财产抵押给债权人后又将自己的部分财产抵押给另一债权人
  例如甲将房产土地机器设备向A银行设定抵押权并办理抵押登记又以房产向B银行设定抵押并登记在A银行向甲主张权利?#20445;?#30002;的房产足以清偿A的债权如A选择仅就房产主张优先权受偿则B的利益会受损
对此我国担保法的处理原则是登记设立在先的权利绝对优先原则这一做法在抵押人财产不足清偿?#20445;?#23545;于顺序在后的抵押权人的利益是有损害的但一般认为顺序在后抵押权人对抵押物已抵押的事实是明知的因此所带来的风险也只有自行承担
三人保与物保并存
是指同一债权既有保证人又有物的担保的情形物权法176条处理原则
1如?#38382;?#29616;债权当事人有约定的按约定处理担保法未作规定物权法赋予了当事人的自由约定的权利
2未约定或约定不明的
债务人自己提供担保物的物保先于人保即先执行担保物保证人此时享有?#20154;?#25239;辩权不能清偿的部分才由保证人承担
第三人提供担保物的物保与人保平等即债权人有选择权
四债权人免除部分担保人责任对其他担保人的影响
主要有以下情形
1共同保证中免除部分保证人责任的
按份共同保证保证人之间不发生债务?#31995;?#20851;联各保证人按照约定的份额承担保证责任因此该免除行为对其他保证人不产生影响
连带共同保证保证人免除部分保证人责任的将会影响到其他保证人追偿权的行使因此其他保证人在该免除范围内免责
2混合共同担保中
债权人免除物的担保或怠于行使担保物权致使担保物毁损或价?#23548;?#23569;的无论该抵押物是由债务人还是由第三人提供保证?#21496;?#22312;该范围内免责
债权人放弃或免除保证人责任的第三人提供担保物的是否在免除范围内免责担保法物权法均未作规定但依民法基本原理应免责
六混合共同担保中物的担保合同未生效无效或被?#24223;保?#20445;证人的责任
1物的担保合同无效或被?#24223;?#30340;
一般情况下对保证人的责任不影响
债权人存在主观恶意故意造成物的担保合同无效或被?#24223;?#30340;保证人应免除责任
2物的担保合同未生效
一般情况下因当事人未办理相应登记手续致使物保合同未生效债权人自始?#26519;?#26410;取得抵押权因此不存在放弃抵押权问题保证人不能免责
如保证合同订立是以物保合同存在为前提的则根据担保法第30条规定以债权人与物保人恶意串通或欺诈行为等主张免责
 
 
 
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